开采矿产，要依法取得采矿许可证。如果因行*机关的原因应该发证而没有发证，行为人依据矿产出让合同采矿是否构成犯罪呢？
根据最高法、最高检《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条具有下列情形之一，属于“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。
在办理非法采矿案件中，要正确审查认定“未取得采矿许可证”和“无许可证”的区别。对于行为人已经提出申请、或者依法通过拍卖程序签订了《成交确认书》《采矿权出让合同》但因客观原因暂时没有拿到采矿许可证的，不能仅以行为人没有采矿许可证就机械认定是非法采矿。
依现行法律法规，采矿许可证有依申请取得和招投标方式取得两种方式，而对于招投标方式授予采矿许可证的条件要宽于依申请方式取得，但这一细节极易被忽视、误读，在实践中最容易出现错案，所以，吴律师专门分析如下：
一、依申请方式取得。是依《矿产资源开采登记管理办法》，向国土资源局提交符合规定的材料，申请许可证，如果审查通过，缴纳相关费用，最长70天就可以领证。
二、通过招投标方式取得。
这是《矿产资源开采登记管理办法》第十三条明确的规定。一旦确定中标人，其并缴纳了相关的费用后，就要在法定时间内为其办理登记手续、领取采矿许可证。
和申请取得方式不同，对于前者，需要申请人提交严苛的符合申请条件的相关文件，交由国土局严格审查才能发证。对于后者，因“招拍挂”系*府主导的，在招拍挂之前要完成包括环境影响评价等相关的前置程序，以符合对外招拍挂转让矿产条件。简单地说，依申请方式是申请人自己准备材料；招拍挂方式，是转让人提前做好准备。因此，招拍挂方式取得采矿权的方式，侧重于在投标时对于竞买人的资格审查，而不像依申请取得方式那样要求申请人提交严苛的资料。这种用意在于，一旦成交确认，便于中标人及时领取证书，履行采矿权出让合同。这一立法目的和宗旨在《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》有规定“主管部门在签订成交确认书后，未依法办理采矿许可证的，由上级主管部门责令限期改正；给中标人、竞得人造成损失的，中标人、竞得人可以依法申请行*赔偿。”
但司法实践中，有的司法机关认为取得采矿许可证只有依申请取得这一种方式，而忽视了招拍挂方式取得。一律以申请人应提交有关材料的标准来审查，显然忽视了细节规定。但是，哪怕一个细节的要求不同，都有可能造成错案。例如，有的行*机关在中标人中标之后，仍然要求其提交环境影响评估报告否则就不发证。有的中标人中标后，等待做出环评报告的时间已经远远超出了出让合同的期限，中标人订立采矿合同的目的根本无法实现，办好环评报告，采矿合同到期了，等于白交了出让费。
此种情形，中标人进行了采矿的，吴律师认为无论是主观上还是客观上，都不能认定是非法采矿罪。如果定罪，那是对法律的误读，有人为增设许可条件之嫌。因为，根据国土资源部《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》第二条，对于挂牌出让采矿权由国土局负责组织实施。对于出让矿产前的必备条件及前置程序，第十五条规定“主管部门负有编制包括招标拍卖挂牌公告……矿产资源开发利用和矿山环境保护要求、成交确认书等文件的法定义务”，这是国土局的法定义务。不具备这些条件的，当然不允许挂牌出让，既然具备了这些条件，再让中标人提交环评报告，显然不仅是重复评价，而且，是人为增加了许可证颁发条件，和签订成交确认书之后就应颁证的要求是冲突的。
挂牌成交后，根据国土资源部的规定，必须在规定的时限内在部网上配号登记，取得许可证配号颁发许可证，并没有以中标人提交环评报告为颁证条件。
所以，因人为增设条件中标人没有取得采矿许可证就开采的，不能认定为刑法所称的“未取得采矿许可证”。正确的认定应当是“有许可证”，在行*机关手上，但没有发，不是“无许可证”。
这种情况下采矿只要未超过中标合同确定的采矿范围和矿种、未进行破坏性采矿，就不能认定为非法采矿罪。在六枝特区国土资源局与他人颁发采矿许可证一案中就证实了吴律师的观点，未提交环评报告颁发许可证的行为是合法有效的。
非法采矿罪的认定很复杂，需要审查每个细节。否则，一旦对细节遗漏，就可能出现错案。例如，是否属于‘情节特别严重’，是否属于情节轻微、对受雇佣提供劳务的人员，哪些是认定分成、高额工资？有兴趣的朋友可以留言，下期我们共同充实本期内容。
